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위장도급·불법파견 예방

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목적

- 최근 비정규직 차별해소가 사회적 주요 현안사항으로 부각 되고 있어 불법파견 단속 및 예방이 필요


- 이에 원․하청업체간 위장도급 등 불법파견 여부를 점검함에 있어 점검요령, 판단기준 및 사후조치 등에 관한 기준을 
  마련함으로써 효율적인 점검을 도모하고 지방관서간 업무 처리의 일관성을 확립하기 위함

불법파견 유형 및 파견법 적용관계

파견, 도급 등의 개념과 구분

- 파견 : 파견업주가 근로자를 고용하되 사용업주에게 근로자를 파견하여 사용업주가 파견근로자를 사용(지휘․감독)

- 도급 : 도급자와 수급자간 특정한 일의 완성을 위한 계약

- 위임 : 위임인과 수임인간 일정한 사무처리를 위탁하는 계약

용역, 하청 등은 계약의 내용․성질에 따라 도급, 위임 등에 해당여부를 판단

< 파견과 도급 · 위임의 차이 >

   ⊙ 파견은 사용업체가 직접 사업을 수행하고 근로자만 파견업체로부터 받아 사용
   ⊙ 도급․위임 등은 수급․수임인의 책임하에 도급․위임된 사업을 수행하는 것이며, 이에 따라 필요한 근로자도
       수급․수임인이 직접 고용하고 사용

   → 결국 양자의 구별의 핵심사항은 사업수행의 독립성과 근로자에 대한 채용․작업지시․근로조건결정 등 
      노무관리의 독립성임

불법파견의 유형

『근로자파견』에 대해서는
대상업무, 파견기간, 허가 및 허가기준 등의 법적요건을 갖추어 실시토록 하고 있음

 ① 파견대상업무: 32개업종, 일시적․간헐적 업무 등(법 제5조)

 ② 파견기간: 1년 +당사자간 합의시 1년 연장 최대 2년(법 제6조) 
     ※ 일시적․간헐적업무 : 3개월 + 당사자간 합의시 3개월 연장(최대 6개월)

 ③ 허가의 기준: 상시 5명이상 근로자 고용, 1억이상 자본금 갖추고, 전용면적 20㎡이상 사무실 갖출 것 (영 제3조)

- 계약의 명칭에 불구하고 실질적인 사실관계가 파견에 해당하는 경우에는 파견법의 규율을 받으며 동법에 위반한
  파견행위는 불법파견에 해당

· 불법파견의 유형은 크게 위장도급, 무허가파견, 기타 불법파견으로 구분 가능

《위장도급》

- 형식적으로 도급조건(사업경영 및 인사노무관리 독립성)을 갖추었으나 파견법 적용을 회피하기 위하여
  고의로 위장한 경우

· 독립적인 사업주체인 도급인․수급인이 공모하여 실제로 파견사업을 하면서 도급계약을 하는 것으로 
  위장한 경우(유형①)

· 사용업체 주도로 사실상 독립적인 사업주체가 아닌 수급업체에게 도급을 주는 방법으로 
  사용자책임을 면탈하는 경우(유형②)

※ 이 경우 사실상 사업경영의 독립성이 인정되지 않으므로 인사노무관리의 독립성도 당연히 인정될 수 없음

《무허가 파견》

- 파견법상 허가를 받지 아니하고 파견사업을 하는 경우
   (예) 직업소개사업을 하면서 파견사업을 실시

《기타 불법파견》

- 파견사업 허가는 받았으나 파견대상업무 · 파견기간 등 파견법상의 규정에 위반하여 행한 파견

불법파견(위장도급)의 파견법 적용여부

- 무허가 파견 및 기타 불법파견은 당연히 파견법 적용

- 고의적 위장도급(유형①)의 경우 실질적인 파견관계이므로 파견법이 적용

- 하도급자의 사업경영 독립성이 인정되지 않는 위장도급(유형②)의 경우 실질적인 파견관계를 인정할 수 있는지
  여부가 불분명하여 법적용 여부에 논란의 여지가 있으나

        ※ 대법원 판례(’03.9.23 SK인사이트코리아)는 이 경우 파견법상 고용의제 규정과는 무관하게 원도급업체를 
            하청업체근로자의 사용자로 보면서 하청업체 실체를 부

 · 우리부 고시는 위장도급의 경우도 파견사업으로 보도록 규정되어 있고 기망행위로서 위법한 파견행위를 한 것이 
   명백하므로 파견법으로 의율

* 불법파견의 고용의제 적용여부 *

 - 현행 파견법상(제6조3항) 파견근로자 사용기간이 2년을 초과한 경우 사용사업주의 고용의제를 규정

 - 무허가, 위장도급 등의 불법파견이 파견법상 고용의제 규정이 적용되는지에 대해서는 논란이 있으나
   우리부 유권해석은 적용된다는 것임  
   ※ 관련해석 : 고관68460-573(’01.5.11)호 질의회시(광주청, (주)캐리어)

< 불법파견에 대한 (SK인사이트코리아 사건) 노동위․법원 판정 >

   ⊙ 지 노 위 : 허용업종외 파견․무허가파견의 경우에도 적용
   ⊙ 중 노 위 : 무허가파견도 적용되나 허용업종외의 파견은 적용되지 않음
   ⊙ 행정법원 : 적법파견의 경우에만 적용
   ⊙ 고등법원 : 지노위 입장과 같음
   ⊙ 대 법 원 : 고용의제 적용과 관계없이 사용업체의 근로자로 인정

   → 유형②의 위장도급에 있어서는 대법원은 고용의제 규정과 관계없이 사용업체의 근로자로 판정했으나,
       기타의 불법파견․위장도급에 대해서는 해당되는 대법원판례가 아직 없는 것으로 보아야 함

판단기준

인사노무관리상의 독립성

1) 채용․해고, 징계 등 인사결정권
    ⊙ 하도급업체관리규정, 도급계약, 취업규칙, 근로계약서 등의 근로자 채용, 해고, 징계 등 
        인사권에 관한 규정과 실제 발생사례 및 관련 민원, 분쟁을 확인하여 판단

     [참고1] 원도급자의 특정 근로자에 대한 채용거부권이나 퇴거요구권이 있는 경우(도급계약서) 
                  그 이유의 타당성과 정도를 고려(최소한의 사업장 질서유지 필요성 등)

     [참고2] 표준하도급계약서에 의하면 기술용역계약의 경우 통상적으로 계약서 이외에 국가를 당사자로 하는 
                  법률에 규정된 「기술용역계약일반조건」을 준용하도록 규정하고 있어 동 규정11조에 수급자의 
                  근로자에 대한 교체권 등을 검토할 필요
     ※ 업종별 표준하도급기본계약서는 우리부 인터라넷 「파견방」에 게재

2) 작업배치 · 변경결정권
    ⊙ 작업․인력배치계획서, 작업지시서(일보) 등을 확인

3) 업무지시 · 감독권
    ⊙ 노무관리 독립성을 판단할 수 있는 핵심 요소로서 작업편제, 지시감독 전달체계, 현장점검,
        근로자설문 등을 통해 확인

     [참고3] 원도급자의 지시, 감독이 있을 경우 그 내용이 원도급자로서 일반적으로 허용될 수 있는 범위를 벗어나
                  사실상의 노무관리 지배관계에 해당하는지를 판단하되 공정거래위원회에서 작성, 권장하는 
                「업종별 표준하도급기본계약서」상의 예시규정을 사전에 검토

4) 업무수행방법, 결과 평가에 관한 사항
    ⊙ 작업과정에서 원도급자의 공정이나 기술지도 등의 양태와 업무수행결과에 대해 검사, 평가가
        어떻게 이루어지는지를 현장점검을 통해 확인
    ⊙ 원도급자가 공정의 검토나 기술지도, 수행결과에 대한 검사 등의 평가는 가능하므로 그 범위를 넘어
        사실상의 지배관계인지여부는 업무지시, 감독권과 연계하여 검토하고 판단

     [참고4] 대다수 업종의 표준하도급 기본계약서에는 원도급자가 제조과정에 입회하여 공정을 검토하거나
                  필요한 경우 기술지도 등은 계약으로 정할 수 있음을 예시

5) 원도급근로자와 혼재작업 여부, 업무상 차이
    ⊙ 사내하도급의 특성상 원·하도급 근로자가 혼재하여 작업하는 사실만으로 적법성여부를 판단할 수 없고
        원·하도급 근로자간 업무내용 차이, 업무 지시․감독자, 근로자 설문 등을 통해 판단
        - 다만, 원·하도급 근로자가 동일한 공정과정에서 같은 성질의 작업을 행하는 경우에는 파견일 가능성이 큼
           (예) 원도급 근로자와 동일한 작업조에 편성하거나 동일업무의 교대조중 일부조를 도급을 주는 경우 등

    ⊙ 원도급자의 하도급근로자에 대한 일부 지시․감독하는 사례가 있는 경우【참고 3, 4】에 따라 판단

6) 휴가, 병가 등 근태관리
    ⊙ 연월차 휴가사용대장과 실제 병․휴가실태, 관행 등을 확인

7) 연장․휴일․야간근로 등 근로시간 결정권
    ⊙ 연장근로 등의 실태와 결정 경위, 평소 관행을 작업일지 등의 자료와 면담을 통해 확인

     [참고5] 작업특성상 통상적인 작업시간, 휴게시간을 원․하도급업체간 일치시키는 것은 가능

8) 기타 근기법, 노조법상의 사용자
    ⊙ 체불 등 민원, 노사분쟁 발생시 처리내역, 취업규칙 제정․변경시 협의․동의 실태 확인

사업경영상의 독립성

사업경영상의 독립성은 현실적으로 판단하기에 어려움이 있으므로
노무관리의 독립성과 연계하여 종합적으로 판단

1) 소요자금 조달 · 지급 책임
    ⊙ 자금 조달, 지급 등의 책임은 금전적 측면에서 독립성을 판단하기 위한 것으로 아래사항 확인을 통해
        위장도급 가능성을 검토
        - 사업실적과 무관하게 매월 하도급자에게 일정액이 보장되는 경우

     [참고6] 단순히 인건비 도급이라는 사실만으로 독립성여부를 판단하기 어려우나 매일 투입되는 인원수에 따라
                  추후 도급액을 결정하는 경우는 면밀한 확인이 필요

        - 지급된 대금을 추후 원도급자와 정산하는 경우
        - 원도급자가 하도급근로자에게 직접 지급하는 금품이 있는 경우
        - 형식상 하도급자가 지급하나 실제로 원도급자가 지급액, 지급시기 등을 결정하는 경우

2) 법률상 사업주로서의 책임
    ⊙ 법률상 사업주의 의무사항을 이행실태 확인
        - 산재보험 등 사회보험 가입관계 및 노동관계법령에 규정된 사업주의 의무
        - 노사협의회 개최사항 등

    ⊙ 계약상 당사자로서의 책임(계약의 사실성)은 사실관계를 확인
        - 계약이행을 담보하기 위한 하도급자의 이행보증 제출여부
        - 위약금, 공사지연 등의 지체상금 규정과 실제 발생사례
        - 하자보증에 관한 내용과 발생사례
        - 기타 계약과 관련하여 원도급자와 분쟁 유무

     [참고7] 사내하도급은 계약후 공사추가 등 변경이 빈번한 점을 감안하여 변경사유 등을 통해
                  계약의 사실성을 확인할 필요

3) 기계, 설비, 기자재의 자기책임과 부담
    ⊙ 점검은 
       ①원도급자가 지급하는 기계나 설비 기자재 
       ② 유·무상여부를 확인하고, 무상으로 제공할 경우 무상제공의 정당성에 중점을 두어 판단

     [참고8] 원도급자는 도급계약으로 목적물의 품질의 유지, 개선이나 작업의 효율성 등 정당한 사유가 있는 경우 
              
자재, 금형 등을 제공할 수 있도록 업종별「표준하도급 기본계약서」에 예시되어 있음을 참고

    ⊙ 무상제공의 경우 아래 사항을 면밀히 검토하여 위장도급 징후를 파악
        - 자재 등을 제공하는 이유
        - 업무특성과 작업여건에 비해 자재 등의 제공이 타당성이 없거나 과다하게 제공되는 여부

     [참고9] 무상제공에 상응하여 하도급자의 부동산 담보설정 또는 지급보증 여부 등 대가 지급실태를 확인

        - 하도급자가 자재 등을 자신의 자산과 명확하게 구분관리를 하는지와 원도급자의 소유임을 알 수 있도록
          적절한 조치를 취하고 있는지 등

     [참고10] 자재 등에 대한 명세와 대장 등 관리현황, 분실 또는 훼손시 변상규정, 공사완료후 반납 등의
                    절차에 관한 내용을 확인할 필요

4) 기획 또는 전문적 기술, 경험
    ⊙ 하도급자의 이력 등을 통해 원도급자와 관계를 확인하고 다른 「사업경영상의 독립성」요소 등과 종합하여 판단
        - 하도급자가 독자적으로 작성한 관련 서류(공사입찰 또는 공사계획서 등)
        - 전문성을 확인 할 수 있는 면허나 소속근로자의 자격취득
        - 하도급자의 관련 도급사업 수행 경력 등

5) 기타
    ⊙ 원·하도급자간 인적관련성(친․인척, 원도급인 임․직원 경력등), 입찰등 계약체결 및 갱신 추이 등 파악

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